진료지침을 출판하기 전에 그로 인해 발생 될 수도 있는 법적 책임은 늘 고려되어야한다. 환자에게 부작용이 났을 때 의료진의 태만에 의할 가능성이 있다. 만약 환자가 소송을 제기한다면 그 시시비비는 원칙적으로 법정에서 가려질 것이다. 물론 입증책임은 원고인 환자에게 있다. 그렇지만 판사는 의료사고에서 민사적 책임에 대해서는 51% 정도의 확률로 원고 편에서 결정을 하는 경향이 있다.

만약 의학적 태만이 의료사고에 일정부분 역할을 했다고 법정에서 받아들여지려면 두가지의 요인이 증명되어야 한다. 첫째 의료진의 일원이 사고가 난 시점에서 환자를 돌보는 근무시간에 태만했어야 한다. 둘째 환자에게 제공된 의료서비스의 수준이 기준 미달이어야 한다. 그러나 태만 자체만으로는 의료진의 책임을 증명하기에 충분하지는 않다.부작용이 의료진의 태만에 기인했다는 것을 반드시 보여야 한다. 다시 말하면 법정에서는 의학적으로 주의를 소홀히 하지 않았다면 발생하지 않았으리라는 인과관계를 증명해야 한다. 비록 의료진의 태만이 있었더라도 인과관계가 확실치 않다면 입증책임이 피고에게 전환되지는 않을 것이다.

의료사고를 당했던 환자를 맡고 있던 의사이던 간호사이던 간에 사고 당시에 충실하게 근무하고 있었는지를 알아보는 것은 일반적으로 쉽다. 따라서 진료지침이 그런 기준에 해당되는 지에 주목하면서 의료서비스 기준의 정의에 중점을 두고자 한다.

기준과 관련된 법적인 원칙은 주로 증례를 통해서 정립되어 왔다. 영국의 법관McNair는 수용할 수 있는 진료의 기준을 아래와 같이 정의했다. "만약 특정한 전문영역을 수련 받은 의사가 자신이 소속된 합리적이고 전문적인 단체에서 적절하다고 평가한진료지침에 따라 행동했다면 태만의 죄가 있다고 할 수 없다. 설혹 상반된 의견을 가진 전문가가 있다는 이유만으로 진료지침에 따라 행동한 의사를 태만하다고 할 수 없다. 동시에 이 말은 지금까지 알려진 의학적 지식에 실제로 매우 반하는 내용이라는 것이 증명되었다면 의사가 고지식하게 낡은 테크닉을 고집할 수 없다는 것을 의미하는 것이다." 위 판결은 "Bolam 원칙" 으로 알려져 있으며, 권위 있는 의견을 가진 합리적인 단체의 지침에 어긋나지 않는다면 그 진료는 태만한 것이 아니라는 것이다. "Bolam 원칙"을 판례로 하는 법원은 진료가 합리적이었는지를 결정하기 위하여 전문가의 증언 등 의사집단에게 의존한다.

이에 상반되는 또 하나의 증례는 Browne-Wilkinson 판사의 판결이다. "타당한 진료지침에 따라 진단이나 치료를 했다는 많은 의료전문가의 진솔한 의견을 증거로 제시했다고 해도 법원은 피고가 진단이나 치료에 대한 태만의 책임을 피할 수 있다는 의견에 기속되지 않는다. 법원은 의견을 진술하는 사람이 그것에 대한 논리적 근거를 가지고 있다는 것을 증명하여야 비로소 인정할 수 있다. 특히 이익 대비 위험을 비교해야 할 경우에 신뢰할 수 있고 합리적이며 존중될만한 의견이라고 받아들여지기 위해서는 전문가들이 상대적인 위험과 이익의 문제를 신중히 고려했고 방어할 수 있는 결론에 도달했다는 것을 재판관이 만족할 수준으로 납득시킬 필요가 있다."

이 판례에 대하여 상급법원은 전문가의 증언이 논리적인 근거를 제시했다고 판단하여 피고의 책임을 인정하지 않았다. 그럼에도 불구하고 단순히 의료전문가의 의견에게만 의존하는 것이 아니라 전문가가 아닌 법원의 시각에서 논리적이면서도 이익과 위험이 합리적으로 균형 잡힌 의견만이 받아들여진다는 것을 보여주고 있으며 이것이 "Bolitho 원칙"이다.

진료지침을 적용할 때

영국의 경우 지침이 적용되려면 법원은 그 지침이 Bolam과 Bolitho 원칙을 만족시킬 수 있기를 원한다. 즉 유능한 의학단체에 의하여 합리적, 논리적 그리고 가치가 있다고 평가 받아야 한다. 이런 원칙도 역시 판례에 의하여 정립되어 가고 있다. Goff 판사는 영구히 식물인간이 된 젊은이에게서 의학적 치료를 중단했던 사건에서 영국의사협회의 진료지침을 인용하였다. 그는 영국의사협회의 의료윤리위원회가 지속적으로 갱신시켜 나가고 있는 진료지침에 따라서 환자를 치료하였다면 신뢰할만하고 전문적인 의견에 따라 환자의 이익에 부합하여 행동하고 있었을 것이라고 평가하였다.

진료지침의 사용자는 개발과정의 진행경과와 점검상태를 알아두면 유용하다. 실제로 모든 지침에 AGREE 도구를 사용하는 것은 불가능하고 현실적이지도 않으므로 적어도 몇 가지 사항은 점검해 보아야 한다. 진료지침위원회에 의하여 승인 받았는지, 외부 단체의 검증은 되었는지, 진료지침이 최신판이라는 것이 증명되었는지 혹은 어떤 환자에게 사용하는 것이 합리적인지 등이다.

진료지침을 적용하지 않을 때

만약 진료지침이 있는데도 특별한 사례라서 사용하지 않았다는 이유만으로 자동적으로 태만하였다는 죄가 성립될 수 있을까? 이에 대한 대답은 자동적인 것은 아니지만 경우에 따라서는 가능하다는 것이다. 어떤 사례에서 Bolam과 Bolitho 원칙에 반한 의학적 결정을 할 수 있을까? 진료지침을 적용할 수 없는 특수한 상황이란 어떤 증례인가? 진료지침을 따르지 않는 것이 합리적이고 논리적이라는 것에 동의해 줄만한 전문가 단체가 있는가?

어떤 진료지침도 전문가의 판단보다 우선시될 수 없다. 진료지침은 전문가들이 판단을 잘 할 수 있도록 도와주는 도구이다. 따라서 진료지침이 마치 비행사가 자동조정을 위해 기계에 맡기듯이 임상의에게 핑계거리로 전락되면 안된다. 환자 개개인의 요구와 무관하게 임상지침을 맹목적으로 쫓아가는 것은 법관의 눈에 태만으로 보여질 것이다.

법원은 상황에 따라 기대되는 의료서비스의 수준에 대한 증거로서 진료지침을 사용할 수 있으나 이것은 많은 증거자료 중의 하나에 불과하다. 법원은 임상의가 임상적 재량권을 발휘하는 것이 중요하다는 것을 인정하고 있다. 임상의가 내렸던 판단에이르는 추론을 명확히 기록함으로써 각 사례에서 결정을 내리게 되는 과정을 법원이 이해하는 것이 유용하다. 만약 임상의가 일반적으로 사용하고 있는 진료지침에서 벗어나려고 한다면 스스로 이런 질문을 던져보아야 한다. 예를 들면 "이 환자에게 이런 결정을 정당화할 수 있을까?" 혹은, "왜 이런 결정이 정당화 되었는지 기록상 명확한가?"

진료지침 개발에서 법적 책임

진료지침의 개발은 책임 있는 전문가 단체에 의해 인정받고, 논리적으로 충분히 사려 깊은 진료행태로 이어져야 한다. 그러므로 잘 고안된 진료지침은 책임성의 위험이 없어야 한다. 영국에서는 진료지침이 부작용 발생의 원인이었던 적은 한 사례도 없었다. 그러므로 진료지침 개발팀이 환자에게 제공되는 의료서비스에 책임을 졌던 사례가 될 만한 선례는 현재로서는 없다. 그러나 혹자는 태만으로 인한 책임을 진료지침을 출판한 사람들에게 물을 수도 있다고 주장한다. 만약 진료지침 개발팀의 권고로 인해 특별한 의학적 술기가 채택되었는데 환자에게 득보다 해가 많을 것이라는 것을 예상할 수 있었다면 그들에게 책임이 있을 수 있다. 영국의 보건성은 지침 개발자에게 AGREE 도구에 전적으로 부합되도록 법적 조언을 해왔다. 법률은 미숙한 경험을 태만에 대한 변명으로 허용하지 않는다. 그러므로 진료지침은 누가 진료지침을 사용해야 할 것이고 누구에게 적용되어야 할 것인가를 명확히 언급해야 한다.

진료지침 개발에서의 법적 소송을 줄이는 방법

진료지침 개발과 관련하여 법적 소송을 줄이는 방법으로서 다음의 사항들을 충분히 고려하도록 한다.

• - 개발과정 동안 AGREE를 사용한다.
• - 지침개발과정을 기록한다.
• - 의사결정과정을 투명하게 한다.
• - 진료지침을 출판 전에 반드시 평가 받도록 한다.
• - 진료지침과 검토 날짜를 함께 기록한다.
• - 진료지침은 합리적이고 논리적이며 최신판이어야 한다.
• - 진료지침을 개발하거나 사용할 때 채택된 결정을 기록한다.
• - 외부 평가는 권고가 책임 있는 전문가집단에 의해 인정받을만하다는 것을 증명한다.

진료지침에서의 최신판의 의미

영국 보건성과 AGREE 도구는 진료지침에 검토 날짜를 명기하는 것이 중요하다고 강조하였다. 환자들은 법원이 그렇듯 임상의가 최신의 진료를 하기를 기대한다. 검토날짜를 진료지침에 함께 기록함으로써 사용자는 권고가 최신판인지에 대하여 확신할 수 있다. Crawford 대 Charing Cross Hospital 사건에서 Denning 판사는 "임상의가 최신의학술잡지에 나오는 모든 논문을 읽어야 한다고 하는 것은 너무나 큰 부담을 지우는 것이다. 또 논문의 연구자들이 의학잡지에 했던 제안을 임상의가 실행에 옮기지 않는다고 태만하다고 하는 것은 옳지 않다. 새로운 권고가 충분히 증명되고 잘 알려졌으며 잘 받아들여지고 있을 때 이런 제안은 채택되는 것이 당연하지만 모든 경우가 다 그렇지는 않다." 고 판결하였다. 진료지침 개발자는 출판하고자 하는 진료지침을 주의 깊게 개발하고 기록으로 남기는 한 법률자문을 굳이 받을 필요는 없다.

“보건의료기본법” 제 6조에서 “보건의료인은 보건의료서비스를 제공함에 있어서 학식과 경험, 양심에 따라 환자의 건강보호를 위하여 적절한 보건의료기술과 치료재료 등을 선택할 권리를 가진다” 고 기술되어 있으며, 의사의 의료행위에 대한 재량권을 명문으로 인정하고 있다. 대부분의 대법원 판례에서도 “의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다”고 하며 임상적인 판단과 결정을 존중하는 판결을 내리고 있다.

우리나라에서 진료지침과 관련된 판례는 없으며, 의사가 진단 및 치료 시에 현재까지 개발된 진료지침을 반영하였는지 여부에 대한 법적인 판단을 내린 예는 아직 없다. 그러나 판사가 판결 시 근거로 삼는 전문가적 조언은 결국 의료전문가로 구성된 학회에서 개발 및 배포한 진료지침에 가장 가까울 가능성이 높다. 향후 진료지침이 판결의 근거로 자주 이용될 경우에도 판사는 기본적으로 의사의 재량권을 인정하고 질병을 진단할 당시의 환자 상황, 의료수준, 합리적인 재량의 범위를 평가해서 결정할 것으로 판단된다. 다시 말하면 전문가 단체의 의견을 고려하되 최종적인 법적 결심은 판사가 여러 사항을 종합해서 내린다는 것이 법조계의 일반적인 원칙이다. 결론적으로 진료지침은 동시대의 의료수준을 잘 반영하여 만드는 것이 매우 중요하며 이에 따른 법적인 문제는 지나치게 우려할 필요는 없으나 의료사고에 대한 법원의 동시대적 입장을 반드시 고려해야 한다.